目前我国法律并未对场外配资作出明确界定，场外配资是证券市场业务模式一种约定俗成的说法，场外配资合同纠纷也并非法定案由，仅为方便理解而援用。2015年场外配资纠纷爆发后深圳中院首先出台裁判指引，深圳中院在《广东省深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》中将场外配资定义为场外股票融资合同，并认为“场外股票融资合同是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。包括但不限于具有上述实质内容的股票配资合同、借钱炒股合同、委托理财合同、合作经营合同、信托合同等。”

　　2019年，《最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知》法〔2019〕254号（简称《九民纪要》）对场外配资进行了一定的归纳总结，其认为“场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。”

　　关于场外配资的定义，深圳中院描述的更接近于出借账户模式的场外配资，《九民纪要》描述的更接近于系统分仓模式的场外配资，由于《九民纪要》描述场外配资的主体仅为公司，但实践中自然人之间的场外配资更为常见，因此多数法院仍认为场外配资的定义应包含自然人之间的场外配资，比如上海高院在商事金融条线会议上的总结，以及最高院法官在审判案例中的本院认为部分，均对场外配资的定义具有高度一致性，该定义与深圳中院裁判指引中的定义基本一致。同时由于《九民纪要》在场外配资效力认定上以排除方式对场外配资划定了范围，其认为“除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同都应认定为无效。”从该点表述，我们认为最高院的观点应也是认同自然人间也存在场外配资。因此，按照法院审判意见多数派观点，场外配资的定义建议以《深圳中院裁判指引》中的表述为准。

　　探讨场外配资的定义意义有二，其一：方便了解场外配资的业务模式及其内涵，其二：对其定义的偏差会直接影响案件审判结果，具体表现为有少数案例【如（2020）京03民终3739号、（2021）鲁民终1961号】认为根据《九民纪要》规定，场外配资的主体不包括自然人，因此自然人之间的场外配资行为不被定义为场外配资，而会根据案件具体认定为民间借贷或委托理财性质等，但就法律效力而言，借款合同或委托理财合同以有效为原则，场外配资合同一般均被认定为无效合同，不同法律关系的认定会导致截然不同的法律后果，因此对于场外配资定义探讨，尤其是关于场外配资主体范围认定的讨论对于此类案件审理结果也有重要意义。

　　场外配资又被称为“借钱炒股”但其与民间借贷的主要区别在于场外配资设置了以账户控制为核心的信用担保，场外配资中的“场外”并不是物理或空间场域的概念，而是以是否受到金融监管为区分。其与经依法批准获得特许经营资质的融资融券业务相对应，场外配资相对于场内融资融券仅少了融券业务，但由于其脱离监管的特性，场外性也是其主要特征，但从区分场外配资与其他法律关系的角度而言，场外配资的主要特点如下：

　　场外配资实质即为“借钱炒股”，“场外”是指其游离于监管之外的特性，影响法律效力，但“配资”才是区分不同法律关系的实质。场外配资相比于民间借贷，虽同有出借资金的一致性，但民间借贷是仅有配资方出借资金，场外配资中融资方自身需提供一定现金或一定市值证券作为保证金，比如融资方与配资方按照1:4的比例进行出资，融资方提供200万元资金，经过配资即能获得1000万元的资金用于投资，体现配资的杠杆性。场外配资相比于委托理财也是同理，委托理财类似于配资方将资金、证券等委托给融资方，融资方按照委托进行投资、管理，配资方收取收益，融资方获取一定金额报酬，但融资方自身无需提供资金进行投资。

　　场外配资的第二大特性在于其交易安排，场外配资体现出以账户控制为核心的信用担保，具体表现为融资方系借用配资方提供的股票账户进行投资，当配资方认为本金有遭受损失的风险，其可以通过修改账户密码的方式掌握股票账户的控制权，且场外配资一般会约定警戒线和平仓线，配资方有权要求融资方追加保证金或在资产市值达到平仓线后强行卖出股票，这与民间借贷资金出借后即丧失控制权以及委托理财合同由受托人管理投资的特性存在显著区别。此外场外配资合同约定配资方仅享有固定本息，融资方承担收益和风险的交易安排，也与委托理财合同由配资方享有收益承担风险存在明显区别。

　　场外配资合同的特性需要结合以上要素综合判断，如存在资金杠杆，出借资金及账户，设置平仓线、预警线，对资金的进入、退出、强制平仓及盈亏处理等要素则较易与其他法律关系进行区分，继而对不同法律关系效力判定起到定调作用。

　　《九民纪要》第86条规定【场外配资合同的效力】从审判实践看，场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。这些场外配资公司所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。在案件审理过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据《证券法》第142条、合同法司法解释（一）第10条的规定，认定为无效。

　　《证券法》（2014修正）第142条：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”现为《证券法》（2019修订）第120条：“经国务院证券监督管理机构核准，取得经营证券业务许可证，证券公司可以经营下列部分或者全部证券业务：（五）证券融资融券......除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。”

　　合同法司法解释（一）第10条:“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”现为《民法典》第五百零五条：“当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。”同时，关于民法典合同编通则部分的司法解释也出台了征求意见稿。

　　《民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”《九民纪要》给出了明确意见，认为特许经营规定为效力性强制性规定，违反无效。《九民纪要》第30条：“人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止器官、毒品、等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为‘管理性强制性规定’”。

　　《证券法》（2019修订）第五十八条：“ 任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。”

　　《证券法》（2019修订）第一百五十七条：“ 投资者委托证券公司进行证券交易，应当通过证券公司申请在证券登记结算机构开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定为投资者开立证券账户。投资者申请开立账户，应当持有证明中华人民共和国公民、法人、合伙企业身份的合法证件。国家另有规定的除外。”

　　《证券公司监督管理条例》第二十八条：“ 证券公司受证券登记结算机构委托，为客户开立证券账户，应当按照证券账户管理规则，对客户申报的姓名或者名称、身份的真实性进行审查。同一客户开立的资金账户和证券账户的姓名或者名称应当一致。证券公司为证券资产管理客户开立的证券账户，应当自开户之日起3个交易日内报证券交易所备案。证券公司不得将客户的资金账户、证券账户提供给他人使用。”

　　关于违反证券账户实名制并非场外配资合同无效的主要原因，因此《九民纪要》也并未提及，场外配资合同在法律上做否定性评价的主要原因在于其高杠杆性脱离监管加剧了证券市场的非理性波动与泡沫化，规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多限制，破坏了正常有序的股票交易融资市场秩序，对社会利益和国家利益造成了损害。但审判实践中多数法院会将违反账户实名制的理由与违反特许经营规定一并说理，综合认定场外配资行为的违法性。

　　八、合同结算期届满，配资帐户中股票市值未触及合同约定的股票平仓线，融资方请求配资方按照合同约定返还保证金及投资收益的，人民法院应予支持。

　　九、对于股票被强行平仓后，融资方请求配资方承担民事责任的，按照以下情形分别处理：（一）配资方按照合同约定强行平仓，融资方请求配资方返还保证金或赔偿损失的，人民法院不予支持。（二）配资方单方更改配资帐户密码或以其他方式造成融资方无法操作配资帐户，且配资方未按照合同约定强行平仓，融资方请求配资方承担股票平仓线与实际借款本息费用之间差额损失的，人民法院应予支持。但配资方能够证明系市场风险、非因任何一方过错导致操作系统技术故障造成无法强行平仓的除外。

　　十、股票市值触及平仓线，配资方未按照合同约定强行平仓，或由于市场风险、非因任何一方过错导致操作系统技术故障造成无法按照合同约定强行平仓，配资方起诉融资方赔偿实际借款本息费用与股票实际平仓市值减扣后不足部分损失的，人民法院不予支持。

　　第一百五十七条 【民事法律行为无效、被撤销或确定不发生效力的法律后果】民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

　　1、场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持。

　　4、用资人能够证明因配资方采取更改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损，并据此请求配资方赔偿其因此遭受的损失的，人民法院依法予以支持。

　　5、用资人能够证明配资合同是因配资方招揽、劝诱而订立，请求配资方赔偿其全部或者部分损失的，人民法院应当综合考虑配资方招揽、劝诱行为的方式、对用资人的实际影响、用资人自身的投资经历、风险判断和承受能力等因素，判决配资方承担与其过错相适应的赔偿责任。”

　　在《九民纪要》出台之前，《深圳中院指引》承担了重要的指引作用，不同于合同法及民法典关于合同无效后恢复原状的法律后果，《深圳中院指引》实际是按照合同无效有效化的处理原则进行处理，最高院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第二条、《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题》的解释第五条等司法解释中均实质性地采取了合同无效后有效化处理的方式。而《九民纪要》关于场外配资合同无效后的规定虽给出了一定指引，但仍存在两点缺漏，其一，《九民纪要》未对合同无效后配资方投资本金是否应返还给出规定，其二《九民纪要》主要是在场外配资存在亏损情况下的损失分担规则，但并未对场外配资产生盈利情形下收益如何分担进行规定，如按照纪要规定，配资方在场外配资盈利情形下不能主张利息、费用也不能主张收益，收益全部归属于融资方，是否存在显失公平，按照《深圳中院指引》合同无效有效化的处理原则，投资收益归属融资方，利息收益归属配资方，但也有观点认为合同无效后，投资收益可以采取司法建议但方式让证券监督管理部门没收违法所得。由于存在法律规定不尽完善的情形，仍需梳理审判实践对场外配资无效后的处理规则。

　　按照《民法典》第一百五十七条规定，合同或民事法律行为无效，行为人因该合同或行为取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失。各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原则上，配资方提供的本金融资方应予以返还，但如果配资方对平仓损失负有过错，配资方主张返还本金的主张由法官根据过错程度进行酌定，不会全部返还。合同无效后的保证金配资方原则上应返还融资方，但保证金作为投资款的情形下如果亏损，配资方无过错情形下，保证金亏损由融资方自行承担。

　　（1）本金全部返还案例，如（2020）沪02民终7131号案件，王京晶向一审法院提出反诉请求：

　　3.反诉诉讼费用由孙鹏程承担。王京晶作为配资方其主张的亏损补偿款实际为本金缺口，一审法院判定孙鹏程于判决生效之日起十日内支付王京晶2,206,960.92元。

　　（2）本金全部返还且支持资金占用利息的案例，如李某某作为配资方，明知自身没有股票配资资质仍从事配资活动，对合同无效存在过错，故其依场外配资合同的约定主某1向其支付约定的利息和费用，不予支持。因李某某投入案涉账户的1200万元实际由林某1使用，林某1应予以返还，并支付资金占用期间的费用。

　　（3）本金不予全部返还案例，如（2020）京01民终2874号案件，由于平仓损失，胡某枫（融资方）请求刘某燕（配资方）返还300万元，赔偿经济损失1000万元。刘某燕向一审法院提起反诉，请求：

　　1.胡某枫向刘某燕返还所欠借款本金8,171,738.46元,自2015年6月11日起至2016年6月10日止的未支付利息1,129,860.8元及所欠本金自2016年6月11日至实际还款之日按月息1.3%计算的逾期还款利息；

　　3.胡某枫向刘某燕支付清算违约金120,000元；法院认为，本案各方损失包括：胡薛枫2015年6月11日向刘书燕账号转款1000万元，其后追加保证金120万元，又支付综合管理费（利息）180万元；刘书燕向股票交易账号“********”转入5000万元，胡薛枫后追加保证金120万元，2015年10月8日平仓后账号总资产********.54元，账户总资产减少19371738.46元，扣除胡薛枫支付的11200000元，刘书燕直接损失共计8171738.46元，胡薛枫直接经济损失11200000元。针对胡薛枫所主张的实际损失，应根据胡薛枫与刘书燕的主观故意及客观过错承担各自责任。本院认为，总体而言，场外配资业务中，配资方在没有股票配资资质的情况下，其从事的配资业务是非法活动，配资方应认定为合同无效的主要过错方。一审判决在胡薛枫主张的损失数额内，将刘书燕应当赔偿的数额酌情确定为7200000元并无不当，本院予以支持。

　　（4）保证金返还并支持同期利息案件，如（2018）粤01民终9486号案件，本院认定双方已按照协议约定分别履行了支付保证金和提供配资及账户的义务，因双方协议无效，应当予以返还。但在认定双方返还责任时，应当参考双方进行涉案交易的市场背景、交易特征以及因果关系、双方约定及履行情况等因素予以综合考虑。由于肖智及账户平台对于涉案委托账户具有监督查询和在约定情形下减仓、平仓的权利，在肖智没有提供证据证明涉案委托账户中证券市值触及约定的平仓线或者双方就涉案交易进行结算的情况下，应当认定肖智已经收回委托账户及全部委托资金。在此情况下，唐耿坤要求返还保证金，应予支持。但唐耿坤支付的利息15000元和追加支付的补充保证金16766元，属于其利用涉案账户及资金进行股票交易的资金成本及交易亏损，应由唐耿坤自行负担，肖智无需返还。因此，本案肖智应当向唐耿坤返还保证金250000元，并自2017年2月22日起按中国人民银行同期利率计算利息。

　　（5）保证金作为投资款不予返还案例，如（2021）苏02民终1181号案件，林某1作为用资人，追求高额收益，要求更高杠杆的配资比例，与配资方签订场外配资合同，表明其愿意承担更高的本金亏损风险，故其在配资方不存在其他过错加重的一般情况下，因证券市场波动及自行操作买卖股票而造成的损失，应由其自行承担，不能以使用配资导致投资损失为由主张配资方予以赔偿。林某1投入案涉账户的300万元与李某某投入的1200万元，均由林某1使用，林某1自行操作买卖股票造成的损失应由其自行承担，该损失已超过300万元，故李某某无需返还林某1300万元。

　　按照恢复原状的原则，已付利息由配资方返还融资方，未付利息，融资方不再支付。如（2020）沪02民终7131号案件，场外配资无效后系争《收益互换协议》被认定为无效后，王京晶作为配资方，请求孙鹏程按约定支付固定收益的反诉诉讼请求，一审法院不予支持；王京晶已收取的60万元，一审法院认为应当予以返还。

　　盈利归属融资方。虽有观点认为合同无效后，配资方收取的固定收益/利息需返还融资方，但融资方享有的收益却无需由配资方分享，可能存在分配不公平的情形，但审判实践依然有该等案例，且股票投资收益及亏损由用资人自行承担符合《九民纪要》规定，实际符合合同无效后的有效化处理。如（2020）浙06民终1388号案件。法院认为，第二，关于2227160.02元盈利，该盈利是用资人戴国洋利用配资所产生，配资人史华艳占有该盈利没有法律依据，应当返还给戴国洋，戴国洋相应诉讼请求成立。配资人史华艳主张分享用资人戴国洋因使用配资所产生的盈利或收益，但正如配资人对用资人可能发生的亏损除特定情况外一般亦不承担相应损失，现史华艳作为配资人要求分享用资人收益，有违公平，且没有法律依据，本院不予支持。

　　与《九民纪要》规定一致，用资方如未能举证证明配资方对亏损有过错的，投资损失由用资方承担。如（2020）沪02民终7131号案件，法院认为“在用资方不能证明因配资方采取更改密码方式控制账户使得用资方无法及时平仓止损，也不能证明合同系配资方招揽、劝诱而订立的情况下，本院在综合考虑用资方自身投资经历、风险判断和承受能力、《收益互换协议》第二条第2项关于用资方承担亏损的约定后认定，应当由孙鹏程承担系争股票账户交易的实际损失。”

　　如用资方能举证证明配资方对亏损有过错对，投资损失由法院酌定。如（2021）苏02民终1181号案件，法院认为在配资方采取更改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损的情形下，因配资方对用资人因此遭受的损失存在过错，应承担相应责任。从该内容分析，林某1确实要求过李某某不能卖出股票，但既有2017年12月8日不能卖出的意思表示，又有等有点盈利再卖出的意思表示，综合考虑该微信内容对李某某的影响及双方的过错程度，酌定该部分损失由林某1自担30%的责任即承担770754.6元，李某某承担70%的责任即承担1798427.4元。

　　场外配资一直被认为是2015年股灾的导火索，“千股跌停”后导致了大量的场外配资纠纷爆发，除自然人间出借账户模式外，利用P2P资金或伞型信托模式借助分仓系统运作的场外配资纠纷较多，后续由于监管部门的清理，此两种类型已经基本清理完毕。《九民纪要》作为统一裁判观点的重要指引，其出台后的审判实践具有现实指导意义，场外配资合同无效已经盖棺定论，区分场外配资与其他有名合同相对而言更为重要，且合同无效后的处理规则较为复杂，本文重点梳理以供大家探讨。