利用他人账户及他人资金买卖股票，该行为是否构成场外配资以及相关合同效力问题，应参考何种因素、具体应以何种原则进行认定，目前理论界及实践中均存在争议。本文以甲公司与华某合同纠纷一案为例，从金融监管层面出发，结合司法政策及实践，提出场外配资认定应当从配资主体、是否取得专营资质、资金中是否存在“杠杆”、交易模式、是否存在“平仓权”的约定、配资业务是否具有经营性等层面综合考量，进而认定合同效力。现予以刊发，供研究交流。

　　2017年7月28日，甲公司与华某签署借款合同，约定借款金额为4亿元，用途为个人使用，利率2％/月，期限为6个月。合同中约定接收借款的账户为指定的特定股票账号。华某同意甲公司对华某指定的股票账户进行资金监管，华某随时向甲公司汇报账户市值变化，当账户内总市值低于借款总金额的88％时，视为华某违约，借款合同立即到期。华某无条件同意甲公司有权自行修改股票账户密码以及处置股票账户内所有资产并将处置后的资产划转至甲公司指定银行账号内。

　　诉讼中，甲公司主张，案涉股票账户系甲公司开立，账户内款项为甲公司所有，亦为借款合同项下出借款项的一部分。

　　同日，丙公司向甲公司出具无限连带责任保证书（不可撤销）（以下简称保证书）。同日，华某出具收款确认书，确认收到借款本金4亿元。后甲公司向合同约定的股票账户汇款，华某还款利息1600万元。另查，华某系丙公司法定代表人和持股95%的大股东。

　　2017年10月24日，甲公司发现账户内资金和股票的总市值仅为借款总金额的80％，低于双方约定的88％，依据借款合同第三条第三款，视为华某违约，借款合同立即到期。至2018年6月7日，甲公司将该账户内股票全部卖出，获得资金1401万余元。现甲公司诉请华某应向甲公司偿还借款本金25963万余元，并支付利息。丙公司为无限连带保证人，应承担连带还款责任。

　　法院经审理认为：甲公司向华某出借款项，华某向甲公司负有还款义务，同时华某以非典型担保方式向本案借款提供担保，故本案案由认定为合同纠纷。华某应承担还款责任。

　　华某持有丙公司95％股权，依据《中华人民共和国公司法》第16条规定，丙公司为华某提供担保须经股东会或股东大会决议，且华某不得参加表决。本案中，甲公司未提供丙公司股东会或股东大会决议，亦未提出丙公司有其他承担担保责任的依据，双方均存在过错，故酌定丙公司在华某不能清偿部分的二分之一范围内承担连带保证责任。

　　法院判决华某向甲公司偿还借款本利，丙公司就华某不能清偿部分的二分之一向甲公司承担连带清偿责任，丙公司承担担保责任后，有权向华某追偿。一审判决后，华某和丙公司未上诉，本案已生效。

　　本案的争议焦点为，华某向甲公司借款用于炒股的情形是否应被认定为场外配资。虽然自《九民纪要》出台后，最高法院层面对于场外配资已有明确态度，但相应的认定规范仍不够明确。尤其是司法实践中，大量与配资相关的纠纷，案由涉及民间借贷纠纷、借款纠纷、合同纠纷等，个案情况千差万别，且交易模式不断更新，故在场外配资认定方面各地法院仍存在不同结论。即便类似交易行为被认定为场外配资，在法律关系认定层面亦不完全相同，是否应将场外配资认定为民间借贷法律关系或其他类型的融资关系，存在争议。

　　例如，在构成要件方面，在（2019）赣民再179号证券托管纠纷中，将自然人之间的“借用账户+配资+平仓”，认定为构成场外配资；在（2019）粤民终805号合伙协议纠纷、合伙企业财产份额转让纠纷中，除了考察是否存在借用账户等情形外，还对于投资行为是否具有普遍性、特定性进行了考量。在案由认定方面，在（2019）浙民再74号案件中直接认定场外股票融资应认定为民间借贷法律关系，而其他还存在认定合同纠纷[（2021）最高法民申1941号]、证券托管纠纷[（2019）赣民再179号]等不同情形。

　　所谓场外配资，其实质是配资方专门为期货（股票）投资者提供资金融通，运用杠杆原理扩大投资者（需资方）的资金量，实现高比例杠杆操作。场内场外的区别在于配资方是否取得融资融券特许经营资格。与受到严格监管的场内配资相比，场外配资特别是民间配资始终处于灰色地带。场外配资中配资方违反融资融券特许经营规定，规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，加剧了市场的非理性波动。

　　目前，对于场外配资并无法律或行政法规对其进行专门性规定，由于2015年深圳特区及前海合作区场外配资业务极其火爆，进而导致出现2015年证券市场异常波动。2015年11月12日，深圳中院首次出台《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》（以下简称《裁判指引》），首次对涉及场外配资案件的审理作出裁判指引，在全国引起很大反响。2019年11月14日《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）出台，其中专涉及场外配资问题，并提出场外配资合同绝对无效的观点。从概念界定的角度看，《裁判指引》和《九民纪要》并不完全相同。

　　《九民纪要》认为：“从审判实践看，场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。在案件审理过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）（原）第142条、合同法司法解释（一）第10条的规定，认定为无效。”

　　《裁判指引》认为：“场外股票融资合同是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权有资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。包括但不限于具有上述实质内容的股票配资合同、借钱炒股合同、委托理财合同、合作经营合同、信托合同等。场外股票融资合同纠纷的基础法律关系具备以下两种主要法律特征：借贷法律关系；让与担保法律关系。”

　　由于现实交易的复杂多变，故上述文件中对于场外配资的准确概念亦未进行全面准确的界定，而仅是以列举的方式，对场面配资的情形进行了说明，这使得司法实践中关于类似行为的具体认定，仍存在困难。

　　司法实践中，之所以要考虑交易行为是否构成场外配资，主要是因配资方违反融资融券特许经营规定，规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，加剧了市场的非理性波动。该种行为破坏经济秩序、损害社会公共利益。一旦交易行为被认定为“场外配资”，将直接导致合同的性质归于无效。

　　因《九民纪要》）采纳的是场外配资合同绝对无效的观点，而合同无效将导致双方权利义务发生重大调整，配资人不能分配收益，且有过错时还要承担风险，对配资人的影响较大。因而在司法实践中，对于场外配资的认定不应过于泛化，鉴于目前，对于场外配资并无法律或行政法规对其进行专门性规定，根据《九民纪要》，参考深圳中院《裁判指引》，对场外配资合同的认定应结合以下六个要件进行综合审查：

　　《九民纪要》和《裁判指引》中对于配资人的主体范围存在不同的表述，《九民纪要》表述为“P2P公司或者私募类配资公司”以及“其他任何单位或者个人”，《裁判指引》中配资主体的范围涵盖“法人、自然人或其他组织”。笔者认为，两份文件对于配资主体的认定范围基本一致，即配资主体既可为单位亦可为个人，具有不特定性。

　　实践中，自然人个体从事相关交易行为的情形愈来愈普遍，关于自然人是否应属规范的配资主体范畴，是否可以成为配资行为的可归责主体，笔者认为，结合新《证券法》第58条中将禁止出借账户从事证券交易的主体限定为“任何单位和个人”的规定，将自然人列为规范范畴并无不当，如果将自然人归于范畴之外，将出现极大的灰色地带，不利于监管的全面化。

　　依据《证券法》及《证券公司融资融券业务管理办法》相关规定及精神，是否经过监管部门批准、取得融资融券国家特许经营许可的资质是区分“场外”、“场内”的重要标志，亦是界定合同效力最为核心的要素。但应注意到，即使是具有特许经营许可的券商，其业务经营行为亦有可能被认定为无效。《九民纪要》中特别指出，通过互联网金融创新业务突破了证监会规定的投资者准入门槛，对客户资产低于50万的客户开展了互联网的小额质押融资业务，应认定为违反监管部门关于融资融券交易的投资者适当性管理制度而无效。可见，为了维护金融市场平稳健康发展，我国对于从事融资融券业务主体的资质存在一定限制，若未经特许从事相关行为，其效力将存疑。

　　存在“杠杆”是认定构成场外配资的核心要素。不论是合规的“两融业务”还是无效的“场外配资”，其实质均是配资方在股票需资方的自有资金（保证金）的基础上再提供一定杠杆倍数的配资资金，实现投资者（需资方）的杠杆交易。杠杆越大，配资方提供的资金越多，风险越高。因此，场外配资合同中需资方必须提供保证金，也即配资账户中的资金由需资方的自有资金（保证金）和配资方的配资资金（杠杆资金）两部分组成。从宏观角度来讲，一定程度的“加杠杆”的行为虽然有利于活跃金融市场，但畸高的宏观杠杆率将对于国家经济稳定产生巨大影响，不利于防范化解金融风险。扩展到场外配资，由于场外配资通常会在配资中加杠杆，且场外配资通常处于监管灰色地带，如果任由其发展，将直接影响宏观经济。

　　从实践来看，场外配资的交易模式主要有三种：配资方与融资方直接交易模式，即传统的民间配资炒股，也最为常见；伞形信托模式，该模式主要出现在2015年前后，场外配资公司依托恒生HOMS、上海铭创、同花顺三大配资软件系统接入券商系统进行交易，并借助上述软件的分仓交易功能对融资方的资金多倍放大。2015年股灾后，该模式成为监管部门的重点清理对象；借助P2P等中介平台模式，该模式与前者相比，多了金融科技的介入和配资平台这一中介，但本质上仍属于场外配资。此处需要提出的是，虽然场外配资存在上述三种主要交易模式，但实践中，随着技术、经济的发展，场外配资模式愈来愈丰富。因而，在认定场外配资时，不应局限于以上三种交易模式，从场外配资的交易本质出发认定，更有利于交易的识别。

　　“平仓权”一般于场内交易中予以约定，一方面用以保障资金安全，另一方面用以在特定情形下维持交易，因而，对“平仓权”的约定亦是场外配资合同的标配。不论具体的场外配资形式如何变化，为确保出借资金的安全，配资公司均会实时监控需资方账户资金情况，并设置平仓线和预警线，当客户基金到达预警线，配资公司会通知客户自行减仓或补保证金，一旦客户资金触及平仓线，配资公司有权立即强行平仓。对于被确定为场外配资的配资合同，配资方的强行平仓行为当属无效，不存在其强行平仓行为是否恰当的问题。

　　从广义的“借钱炒股”来看，不论其外观形式是借款、理财或其他合同，双方的合同条款中一般均有固定收益的约定。但获取收益并非场外配资合同的认定标准，因为这一约定在一般的民间借贷或其他类型交易中亦存在。但纵观配资业务认定背景，以及从宏观影响因素考量，场外配资认定的前提应该是，该配资主体以此行为为常业，进而违反了有关账户实名制及两融专营的法律法规强制性规定；同时规避了证券市场监管，通过放大杠杆借款，放大市场风险，破坏金融证券市场秩序，损害社会公共利益。如果仅是发生的特定交易，或并不具有广泛性，从维护当事人意思自治、促进金融市场活跃角度来讲，可以对于该类交易行为从宽认定。

　　结合本案的具体情形，从合同主体来看，场外配资无效的关键在于违反融资融券的专营规定。根据《证券公司融资融券业务管理办法》第2条第2款，该办法所规制的融资融券业务，是指向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并收取担保物的经营活动。融资融券的对象往往具有不特定性，因为涉及不特定多数人的利益，故需要被监管规制。本案中，甲公司的出借对象并非不特定的第三人，双方之间基于人情和信任出借款项并收取固定收益，甲公司并未与其他主体之间进行类似交易，即甲公司的出借行为不具有营业性。

　　从合同形式来看，场外配资往往涉及不特定主体，对于资金维持一定水平要求较高，因此平仓约定是“标配”。本案所涉《借款合同》中有出借控制账户和平仓的约定，这也是本案交易形式“形似”场外配资最重要的一点。本案中，虽约定资金或股票价值低于88％时甲公司可修改密码并处置资产，但该约定性质为实质平仓抑或是非典型担保，需要考量。典型场外配资情形中，约定的平仓线大多高于配资方出资数额，低于配资方和融资方的共计出资数额，以保证配资方收回本金。但本案中，4亿元资金来源全部由甲公司提供，不存在放大杠杆的情形。约定的平仓线低于出借方出借的本金数额，与典型配资中的平仓线约定存在差异。故将该平仓约定认定为一种非典型性担保形式，更为妥当。

　　从合同目的来看，虽然甲公司的出借行为亦存在收取固定收益的目的，但分析本案的具体案情可知，华某借款的用途系购买华某作为第一大股东的上市公司股票，不涉及不特定多数人利益，亦未对金融交易市场造成影响，不存在扩张资本市场信用交易规模、冲击资本市场交易秩序的情形。从案例检索情况来看，甲公司在全国范围内并无其他类似诉讼，亦不在证监会公布的非法从事场外配资平台名单之中。且本案目前亦未有证据显示存在损害外部人利益情形。综上，甲公司的出借行为不具有经营性，亦不具有破坏金融秩序的社会危害性，不应认定为损害金融管理秩序的场外配资情形。

　　综上，场外配资的认定路径应结合其合同基本构成要件、是否构成实质融资融券与个案的具体情况综合考量，本案不构成场外配资，双方之间的合同关系应认定为合法有效。